事実的故意と違法性の意識
中級者を対象に、知識の整理と定着をはかることを目的とします。事実的故意と違法性の意識について。
事実的故意と違法性の意識の関係は、従来、責任説と故意説の対立、あるいは必要説と可能性説との対立として論じられてきました。本稿では、まず論点の所在と構造、私見をラフに書き出してから、南由介論文および斎野彦弥論文の一部について、その理論構造を確認し、さらには重井、松原などの論文についても検討を加えていきたいと思います。
６月までの火曜日に書きます。
問題の所在
・事実的故意と違法性の意識たとえば、（事実的）故意＝心理的事実＝違法要素、違法性の意識＝規範的可能性＝責任要素、とされることがあるのだが、これについて、実際に事実的故意と違法性の意識は明確に区別できるのかという疑問が生まれる。この疑問は２つに分けられる。１つは、事実的故意は、行為者の内面に有るか無いかが明確に判別できるものか、逆にいえばそのように明確に判別できるような行為者の認識状態を犯罪成立要素とすることができるのか、という疑問である。「事実的故意」という術語からは、行為者の判断を含まない純粋な心理的事実であるような印象を受けるが、実際は、外界の単純な表象である「知覚」はともかくとして、「判断」や「認容」という精神作用には行為者のなんらかの思考過程が含まれており、「事実的故意」や「裸の事実の認識」といえども、行為者の（法的に意味のある）意識が存在する以上、その境界の画定は容易ではないはずである。もうひとつの疑問は、違法性の意識は、行為者の内心面に事実として存在する意識を離れて、規範的に評価できるものであろうか、逆にいえばそのような抽象的・非実体的な存在を責任要素として掲げることができるのか、という疑問である。違法性の意識といえども、心理的事実なのである。規範的責任論を貫徹するのであれば（それが真の意味における「貫徹」といえるかどうかはともかく）、違法性の意識が存在するだけで責任非難の根拠となるというのは、事実的故意の存在を直接に責任非難の根拠とする見解と、同レベルなのではないであろうか。
・判断の安定性・定型性と本質
確かに故意判断は外見的・形式的に行った方が「安定」はするであろう。厳格故意説の論拠の一つとなっている、違法性の意識の「可能性」ではなく、現実の違法性の意識の存在によって、故意非難は基礎づけられるはずだという見解は、しかし、現実の違法性の意識すらも直接的に責任非難を基礎づけるものではなく、反対動機形成可能性（正確には反対動機により行為をとどまる可能性）こそが責任非難の根拠となるはずなのである。つまり、
事実の認識 → 違法性の意識 → 反対動機形成 → 責任非難
という一連の流れの中で、厳格故意説は「違法性の意識」まで現実性を求め、責任説は「事実の認識」まで現実性を求めている、となってるのであり、いずれにせよ反対動機形成や規範直面の段階では、「可能性」で足りるとしているのである（犯罪成立の要件として、現実に反対動機を形成して規範に直面することをも要求する見解は、見当たらない）。だとすれば、厳格故意説も責任説も、その意味では、程度の問題に過ぎないともいえる。ここで、一元説を前提とすれば、「判断の安定性」を理由に「事実の認識の有無」のみを責任要素とする立場と、「責任の実質の重視」を理由に「違法性の意識」をも責任要素とする立場とは、差異は少ないことになろう。「事実的故意と違法性の意識の両者が同一の責任内容を持つというのであれば、端的に一つだけを検討すればよい」というのであれば、まさに端的に責任非難の可能性のみを問えばよいわけであり、外的形式により内的実質を推定するという、法分野全般に共通して存在する構造に反するであろう。客観的違法を判断するために違法構成要件と違法性との両者を用いるのと同様、主観的責任を判断するために責任構成要件と責任論との両者を用いるのが、それほど不当であるとは思われないのである。
・事実的認識と規範的評価
確かに、規範的評価をもたない事実的認識は、違法性の意識を含むことはない。しかし、これに対して、事実的認識を違法性の意識へと評価するのが責任判断である、という反論もありうるし、また、刑法で問題となる事実的認識は、単なる外界事象の心理的投影ではなくまさに犯罪と評価されている事実を表象しているわけであり、そこで判例の言う「違法にまみれた事実」を認識しているわけであるから、「規範的評価を含まないとされる事実的故意を媒介しても違法性の意識が導かれることはないだろう」とは一概には言いえないであろう。
・違法性の意識の内容
厳格故意説に対する問題点として、違法性の意識の内容を確定することができず、「前法的違法の認識で足りるとする見解」（厳格故意説に多くみられるとする）に対して、それでは刑法的責任を基礎づけることができないという指摘や、違法性の意識不要説と結論は変わらないという指摘が従来よりあったところである。また、確信犯等の違法性の意識については、「ある」「ない」という水かけ論にも近い議論が繰り返されてきたともいえる。反対動機を形成する可能性もないような内容の意識について責任判断の対象となるというのであれば確かに不当である。ただ、責任説にしても、刑罰法規違反の意識の可能性（刑法的違法の意識）を違法性の意識の内容とする見解については、可罰性の認識を要求する見解と紙一重であると批判されるのであるから、この問題は、故意説のみに限られた問題というわけでもないかもしれない。
南論文
１ 概要南は、目的的行為論に近い立場から故意を違法要素にのみに属すると位置づけ、責任説を徹底しようとする（「故意は違法要素にのみ属する」とすると、体系上、故意と違法性の意識は、違法要素と責任要素という異なる位置付けに組み入れられることになり、当然に責任説へと帰着する。井田良が「責任説は行為無価値論と論理的に結びつく」と指摘したのはこれである。ただ、ドイツの目的的行為論とは異なり、日本の行為無価値論では、故意を責任要素へも組み入れる論者が多く、井田の指摘は直ちには当てはまらない状況である）。
| 1 | 違法性の意識：責任説の立場から | 桃山法学８号１９ページ以下 | ２００６ |
|---|---|---|---|
| 2 | 責任説の再構成：意味の認識の視点から | 桃山法学７号９７ページ以下 | ２００６ |
| 3 | 意味の認識の限界と禁止の認識 | 法学政治学論究５９号２９３ページ以下 | ２００３ |
| 4 | 故意説の理論構成について | 法学政治学論究５４号１７５ページ以下 | ２００２ |
| 5 | 意味の認識をめぐる一考察 ――薬物・有毒飲食物事犯に関する判例の検討を中心として |
法学政治学論究４８号４１７ページ以下 | ２００１ |
２．故意説の理論構成について（法学政治学論究５４号）
２−１．厳格故意説
（１）
・厳格故意説の主張： 徹底した意味での道義的非難は、行為者が、単に犯罪事実を表象しただけでは足りず、それが、法的に許されないものであることを知って行為した場合に、初めてなしうるはずである（大塚仁）*1。
・非難をなすために行為者に必要な認識について、大塚は「法的に許されないものであること」であるとしている。さらには、厳格故意説の問題点を理論面・政策面に二分したうえで両者を検討すると、厳格故意説は理論面では正当であるが政策面に問題が残る、という（中山研一）。
（２）
・理論面からの南による批判１： 心理的責任論を清算していない。故意は「心理的事実としての意思」、違法性の意識は「違法行為に出る意思決定を抑制する規範的な意識」であり、厳格故意説はこれを「故意」のもとで一体化する。
・事実的故意と違法性の意識とは、その問題の所在、把握の仕方、機能が異なるものであるから、違法性の意識を故意概念に含ませることは、故意概念の統一性を害することになる（松原久利）*2のであり、評価の対象と対象の評価は区別すべきである*3。
・行為規範との関係： 故意は「規範によって禁止されている作為（あるいは不作為）を認識すること」であり、違法性の意識は「規範による動機づけの可能性」の問題である。故意は「心理的活動形式」（福田平）*4である。
・理論面からの南による批判２： 「過失犯においては反対動機形成可能性を基礎づけるのが注意義務という規範的要素であるとすれば、故意犯にはこのような規範的要素は存在しないことになる。」（松原）*5。
・理論面からの南による批判３： 故意を「行為者の心理的活動」ととらえ、違法性の意識がその範囲内にあるとすることは、心理的責任論を克服していないこととなる（福田）。
・故意の提訴機能を認める見解１： 事実的故意には提訴機能が必要である、という限定を設定し、提訴機能がない認識を故意と認めない（中山研一）。よって、事実の錯誤が成立する範囲が広がる。また、故意を法益侵害の認識・意欲と捉える見解（長井）も、提訴機能を重視している。
・事実的故意：これらの見解からは、事実的故意は「違法な事実の認識」「法益侵害性の認識」などとなる。中山はこの点につき「違法な事実の認識があれば、違法性の意識も肯定され、違法な事実の認識がなければ違法性の意識も否定される」とする。
・南からの批判： 具体的な違法性の意識の問題を論じる前に、違法性の意識を「通常」可能とする事実的故意を確定する必要があるのか。
・高山説： 事実的故意の提訴機能を認める見解に対して、反対動機を二度検討することになる。そうなると、事実的故意の判断で反対動機形成可能性をも判断する見解（高山はこれを一元説と呼ぶ）が「思考経済上にかなった見解といえなくもない」ことになる。
・一元説に対する南からの疑問： 故意の判断基準が不安定になる。事実的故意から提訴機能を外した上で、これと違法性の意識とを別個に判断するほうが、故意判断の基準が明確になる。
・故意の提訴機能を認める見解２： 故意を法益侵害の認識と捉えつつ、故意の提訴機能を認める。
・南からの批判： 事実的故意で論じられる反対動機と違法性の意識で論じられるそれとは異なる。すなわち、違法性の意識は一般的違法の意識とするのに対して、故意の認識内容は「犯罪事実そのものすなわち『実体概念』としての『不法』認識」である*6ゆえに、反対動機の規範が異なる（南・当論文１９９ページ注３１）*7。
（３）
・厳格故意説からの反論１： 確信犯につき、大塚は「自己の行為が少なくとも国家・社会的倫理規範に照らして許されないものであることは十分承知している」*8と反論し、また日高義博*9、松宮*10も反論する。
・厳格故意説からの反論２： 常習犯についても同様に、規範意識が鈍麻することがあっても違法性の意識が欠如するとは言い難い、とする。
・南からの批判： 違法性の意識は反対動機形成の観点から行為者の規範的意識を判断する要素であり、確信犯等に反対動機が形成されていたかどうかは疑問である。
・常習犯についての反論： 常習犯は「犯罪の表象」が「抑制表象」となるが常習性により圧殺されて「反対動機」とならない。『違法性の意識』は、故意に随伴する『無価値感情』すなわち『後めたさ』であるから、かなり包括的・一般的な『意識』であって、決して具体的な『認識』ではない（内田文昭）*11
・南からの再批判： なぜ反対動機がなくとも責任非難が可能であるのか。行為者が反対動機を抑圧することがない場合にも非難できるというのであれば、単に違法を知ることが責任非難の対象となることとなる。
・規範秩序と自己の行為との符合意識： 違法性の意識は規範秩序と自己の行為との符合意識となり、確信犯の問題は期待可能性の問題とされる（長井長信）*12
・南からの再批判： 「符合意識」は違法を知ることにすぎず、動機づけによるコントロールの問題は期待可能性の問題と異なる。
・結論１： 違法を知ることで非難に足りるというのであればそこでの「反対動機形成」は一種の擬制であり、それで故意が成立するのであれば制限故意説となり、また国家の禁止・命令に違反することが犯罪性の実質とする権威主義的犯罪観*13を前提としている。
・結論２： 違法性の意識を心理的に把握する限りは、確信犯等の反対動機は低く設定せざるを得ず、違法を知ることのみを違法性の意識の根拠としたときには行為者の規範意識を判断する要素がない。違法性の意識は、故意とは別個の独立した責任要素と解するほかない。
・厳格故意説の主張： 法定犯・行政犯について、「違法性を知らずに行為した者を故意犯として処罰するのは不都合である」。
・南からの再批判： 行為規範が向けられている行為を認識して実行にでた以上、規範は動揺させられたのであり、そこに犯罪の実質がある（井田）*14。
（４）
・責任説からの批判： 故意の成立に違法性の意識を要求すると、行為者の処罰が困難になる。
・故意説からの反論： 違法性を知らずに行為した者を故意犯として処罰するのは不都合である（大塚）。必要なのは刑罰よりも啓蒙ではないか（松宮）。
・南からの再批判： 違法を認識していなかったことから、ただちに故意責任が阻却されるべきだとは思われない。
行為規範が向けられている行為を認識して実行にでた以上、規範は動揺させられたのであり、そこに犯罪の実質がある*15。行為規範の効力を維持することによって法益保護を図る規範的一般予防論にとって、規範に当たる事実を知って行為するとき、その者が刑法規範を知っているにせよ知らないにせよ、同じように規範の動揺はきたされるのであり、規範の保護という見地からは区別する必要はない*16。
・例外： 違法を知らなかったことについて相当の理由がある場合には、責任が阻却される。規範を知り得ない者に対しては、規範による動機づけによってコントロールすることはできないから。
・法定犯・行政犯： 違法性を意識していなかったとしても、ただちに免責されることにならない。規範的一般予防論を念頭に置いた責任説からは、当然の帰結。
２−２．制限故意説
・人格責任論からの制限故意説： 規範を意識してこれに違反しようとする意思ではなく、人格態度の直接的な反規範性が、故意責任の本質をなす（団藤）。故意の要件に、違法性の意識の可能性が要求される。
・南からの批判１： 故意とは、行為者の主観的認識である。「可能性」という概念を故意に含ませることは、論理的矛盾ではないか。「故意は責任の種類である」という命題に拘泥したために、主張が不徹底となってしまっている。
・南からの批判２： 人格責任論自体が問題。「その行為と明らかに実質的な関連があり、しかも刑罰によって干渉することが妥当であり、有効である限度でしか人格を考慮すべきではない」（平野龍一*17）。人格形成過程について、何が責任を加重するのか減軽するのか不明であり、曖昧な概念である。
２−３．故意説を修正した見解
（１）
・実質的故意論による故意概念： 故意を形式的に『犯罪事実の認識』とするのではなく、『故意非難を可能とするだけの犯罪事実の認識』と解する（前田）。
・故意： 一般人ならばその罪の違法性の意識を持ちうる犯罪事実の認識。
・帰結： 事実の錯誤と違法性の錯誤というニ回の故意責任判断が、包括的な故意判断として一回で済む。それでも行為者を非難できない場合は、超法規的責任阻却事由として、期待可能性の問題として処理される。
・南からの批判１： 非難可能性を採りこんだ故意概念では、構成要件関連性が確保されるのか。認識的要素と評価的要素の、どちらが故意の内容を決定するのか。（１）「一般人ならばその罪の違法性の意識を持ちうる」という非難可能性に重きを置く場合、抽象的符合説に至る危険性がある（→構成要件関連性が薄い）。（２）「事実の認識」に重きを置く場合、非難可能性が欠如する場合にも責任非難が可能となるおそれがある。
・南からの批判２： 責任非難に相応しい非難可能性が確保されているか。「一般人が違法性を意識する可能性」があっても「行為者」にその可能性がなければ、故意責任を問い得ない。
・南からの批判３： 故意が不明確となる。「一般人が違法性を意識しうる事実」では、故意の内容を限定する機能が与えられない。「下限の認識」「上限の認識」*18では、内容が不明確。およそ非難可能性を肯定しうる心理状態を故意とすることも可能であり、「論者が故意と呼びたいものが故意となるという事態と紙一重」*19という批判も否定できない。
・意味の認識： 構成要件を行為者にも分かる程度に翻訳したものが行為規範であり、これが意味の認識である。この意味の認識を持つことが、故意があるということである。故意の限定・明確化により、自由保障機能がはたらき罪刑法定主義が担保される。
・責任： 個別行為者の規範意識による動機統制の問題であり、一般人に対する行動基準の提示は問題とはならない。行為規範は一般人に向けたものであるから、行為者責任を問題とする動機づけの問題とは異質の概念となる。
（２）
・構成要件関係的利益侵害性の認識： 前法的評価として行為者において認識された利益侵害が、事後的な構成要件関係的な評価が可能である程度に特定化されているものである場合（斎野）*20に、故意が認められる。
・提訴機能： 故意は、反対動機形成可能性を直接的に喚起する機能を有するものでなければならない。
・可罰性評価： 行為者の誤信がやむを得ないものであるならば、刑法上の否定評価としての責任が存在するというに足るだけの刑法関係的な意味における可能性は存在しなかった、として責任が阻却される。
・南による評価： 斎野説は、（１）利益侵害の認識を故意とする点で故意説の特徴を残し、（２）可罰性の認識の可能性を責任要素として認める点で責任説の観点をもつ。
・南からの批判１： 故意に提訴機能は認められない。他行為可能性を論じるのは、前法的な利益侵害の認識ではなく、可罰的評価の認識可能性の判断のみで足りるのではないか。前法的反対動機は、刑事責任にとって重要ではない。
・反論： 裁判官による行為者の認識の認定において、法（構成要件）に基づき構成要件関係的に判断がなされるものである以上、その結果得られた故意の存否にかかわる評価は何ら法的責任概念に矛盾するものではない*21。
・再批判： 可罰的評価の認識可能性を責任要件として要求することは、まさに前法的な反対動機形成可能性による責任非難が十分なものではないことを示しているように思われる。
・南からの批判２： 規範的責任論からは、利益侵害性という規範違反性を認識することは、心理的事実であって、規範的観点から導かれるものではない。
・反論： 事実の認識と、違法性の意識との間には、事実認識と評価認識という質的な違いがあるのではなく、等しく評価の認識でありながら、その程度の差が存在する相対的な違いがあるにすぎない*22。
・再批判： 事実（意味）の認識は反規範的評価を含まないものであるのに対し、違法性の意識は反規範的評価の認識そのものであるから、その差は相対的ではない。
・南からの批判３： 個人の評価的認識である利益侵害性の認識を故意とすることは、行為者自身の価値観が故意の成否に影響する危険性を含む。
*1:大塚仁『刑法概説（総論）第三版』（１９９７年）４４３ページ
*2:松原久利「違法性の錯誤と故意概念―責任説の立場から―」現代刑事法６号（１９９９年）６２ページ
*3:しかし、南は本論文・注１１で、松原が故意を責任要素としている点につき、「故意概念の統一性を害するという批判はなおあてはまる」とする。
*5:松原・前掲現代刑事法６号６２ページ以下
*6:長井長信『故意概念と錯誤論』（１９９８）１９４ページ
*7:ただ、南が引用する長井は、この両者が異なるものであるとは表現していない。また南も、この両者の規範が異なるという点よりも、法益侵害の認識は規範的評価を含まないのでここから規範的評価を直接導くことはできないという点に、批判の主眼を置いているようである
*8:大塚・前掲『概説』４４３ページ以下
*9:日高義博『刑法における錯誤論の新展開』（１９９１）１８５ページ
*10:松宮孝明『刑法総論講義第三版』（２００４）１７４ページ
*11:内田文昭「常習犯と違法性の意識」神奈川法学３４巻２号（２００１）４９ページ
*12:長井長信「違法性の錯誤と故意概念 ――故意説の立場から――」現代刑事法６号（１９９９）５４ページ
*13:町野朔『刑法総論講義案Ｉ第二版』（１９９５）２２１ページ
*14:井田良「故意をめぐる諸問題」現代刑事法５号（１９９９）１００ページ
*15:井田良「故意をめぐる諸問題」現代刑事法５号（１９９９）１００ページ
*16:井田良「故意をめぐる諸問題」現代刑事法５号（１９９９）１００ページ
*18:前田雅英「故意の認識対象と違法性の意識」刑法雑誌３４巻３号（１９９５）３８３ページ
*20:斎野彦弥『故意概念の再構成』（１９９５）１８８ページ
*21:斎野・前掲『故意概念の再構成』１９２ページ
*22:斎野彦弥「事実の錯誤と違法性の錯誤の限界」刑法の争点第３版（２０００）７２ページ
