２４０条と２４１条 （５）若干の検討（承前）
４．学説の再検討（３）
刑法典のなかでも法定刑が重い２４０条について、結果的加重犯よりもむしろ故意犯についての規定とみるべきであるという見解がある*1。傷害や殺害についての故意がない強盗致死傷の規定としては、２４０条の法定刑は重過ぎるというのである。刑法二四〇条の罪を強盗罪の結果的加重犯とみる見解の根底には、故意犯と過失犯との本質的相違を重視するという意味での責任主義の強調があるように思われるが、責任主義を強調するのであれば、むしろ刑法二四〇条は故意による強盗傷人・強盗殺人についてのみ規定したのであり、結果的加重犯としての強盗致傷・強盗致死は結果刑法の遺物であり、これに対して刑法二四〇条の適用を否定するのがむしろ理論的であるというべきではないだろうか
（藤尾彰・百選II各論４版８１頁）
この見解に対しては、２４０条の適用を否定された結果的加重犯には何が適用されるのかが不明であると批判されうるが、おそらくは２３６条（強盗罪）の法定刑が十分重いので、その強盗罪を適用するというのであろう。殺意のない強盗致死罪の刑が重すぎるというのは、かつてはボアソナードも指摘していた点であり、また、実際にも、致傷の要件を厳格に解して２４０条の適用を狭める運用はなされているのである。
では強盗強姦についてはどうかといえば、改正刑法草案の理由にもあるとおり、法務省は強盗致死傷の刑は重すぎるとするが、強盗強姦の刑は重すぎるとは解していないのである。改正案は、刑法改正ノ綱領（大正１５年）以来一貫して、死刑・無期懲役に該当する罪が多いので減らすという方針であったが、一方で性的自由に対する罪については刑を重くするのが適正であると考えられており（立法当時には強姦罪は社会的法益に対する罪であり、個人の性的自由に対する罪という観点は強くはなかった）、その影響を受けて、強盗強姦については刑を軽くする考え方はとられなかった。改正刑法草案の理由書では、前述のとおり「第２項の致死罪の法定刑については、結果的加重犯については原則として死刑を規定しないという立場から、死刑を削ったほうがよいという意見もあったが、強盗強姦致死は強盗致死よりもさらに悪質な犯罪類型であり、これに死刑を規定しないこととするのは、一般予防の面から好ましくないうえ、国民感情に反すること等の理由から、現行法どおり死刑を存置することとなった。」としており、刑は重いままである。
そうなると、結果的加重犯に対する２４０条の適用を狭める見解からは、強盗強姦致死罪についても２４１条後の適用を狭めるのかは明らかではない。ここでもしこれを適用しないのであれば、２４１条前（強盗強姦）を適用することになるが、致傷の場合ですら刑の均衡を考慮して２４１条前のみならず２４０条前もあわせて適用すべきだという説が強いなかで、致死の場合に２４１条後を適用しないというのは無理があるようにも思える。
ただそれでも、加重結果につき故意のない強盗致死傷では２４０条を狭く解するという方向は、個人的には支持できるものであると思う。窃盗と暴行が結合した犯罪（強盗）がなぜ罪が重いのかといえば、それは窃取の手段に暴行を用いるという方法が悪質だというだけではなく（それならば詐欺も十分悪質である）、被害者の生命身体に対する具体的危険が内在している行為であるという側面が強いからであろう。とするならば、現住建造物放火罪のように、犯罪成立要件はその危険発生によって足りるとし、危険の具現はすでに評価されており、成立要件というよりはむしろ量刑で評価するべきであり、ただ殺意については量刑で評価できる枠を超えているために別罪を構成する、と考えることも可能であろう。
５．立法動向の評価
ここでは、立法作業の一定の結実と考えられる旧刑法、現行刑法、改正刑法草案、および近時の立法状況について検討する。まず旧刑法については、死傷結果の有無と比較して殺意の有無による差異が重視されていないのは確かであろう。旧律のもとでの運用を考慮したのであるが、当時は凶器の所持・取得した財の額・犯行回数と並び死傷結果により刑が加重されていたのであり、殺傷の意図は重視されておらず、これは故意犯処罰の原則・責任主義を基調とする現代刑法の精神とは相容れない。また旧刑法については、強盗強姦についての議論が十分なされているとは言えず、これも旧律における強盗加重類型を受け継いだものである。
次に、現行刑法も旧刑法の規定をそのまま受け継いだものであり、殺傷意図にかかわらず結果処罰するという意味において典型的な結果的加重犯（意図がある場合が多いという刑事学的特徴があるにもかかわらず）となっている*2 *3。そのため、現行刑法の解釈として殺傷意図を重視する見解ほど、２４０条・２４１条後の単一適用に対して否定的となる。
このような点を考慮して、改正刑法草案では、強盗致死傷罪と強盗殺人罪とをたてわけたのであるが、しかし全ての問題について立法的解決がされているかといえば疑問がある。まず強盗強姦に関する問題では、未遂犯に関する疑義については結果的加重犯を未遂処罰からはずすという方法で解決が図られているが、強盗強姦致傷については依然解決がなされていない。
なお、重畳適用説（山本説）からは、改正刑法草案の規定は評価できるという。しかしここではむしろ、重畳適用の余地が強盗殺人に限定されてしまっているという点で不当だとするほうがよいのではないかと思える。
６．再整理とまとめ
（１）故意犯を厳格排除する説結果的加重犯は故意犯を含まないという立場を徹底する説である。
| 傷害結果 | 死亡結果 | |
|---|---|---|
| なし | 強盗致傷罪 | 強盗致死罪 |
| 傷意 | ★強盗傷人罪 | 強盗傷害致死罪 |
| 殺意 | ★強盗殺人未遂罪 | ★強盗殺人罪 |
| 傷害結果 | 死亡結果 | |
| なし | 強盗強姦致傷罪 | 強盗強姦致死罪 |
| 傷意 | ★強盗強姦傷人罪 | 強盗強姦傷害致死罪 |
| 殺意 | ★強盗強姦殺人未遂罪 | ★強盗強姦殺人罪 |
上表のうち、★部分が故意ある結果的加重犯である。
この説では、以下のような適条の例となる。故意ある結果的加重犯の部分では、２４０条及び２４１条後を適用しない。
| 傷害結果 | 死亡結果 | |
|---|---|---|
| なし | ２４０条前 | ２４０条後 |
| 傷意 | ２３６条＋２０４条 | ２４０条後 |
| 殺意 | ２３６条＋１９９条＊ | ２３６条＋１９９条 |
| 傷害結果 | 死亡結果 | |
| なし | ２４１条前 | ２４１条後 |
| 傷意 | ２４１条前 | ２４１条後 |
| 殺意 | ２４１条前＋１９９条＊ | ２４１条前＋１９９条 |
刑の均衡を重視すると、左側よりも右側（重い結果発生）の類型、上よりも下（殺傷故意）の類型、上表よりも下表（強姦）の類型のほうが刑が重くなるようになる。しかし、この説ではそうはなっていない。
（２）判例・通説
この立場は、刑の不均衡を解消し、また強盗傷害・殺人について２４０条を適用するという説である。以下のような例となる。
| 傷害結果 | 死亡結果 | |
|---|---|---|
| なし | ２４０条前 | ２４０条後 |
| 傷意 | ２４０条前 | ２４０条後 |
| 殺意 | ２４０条後＊ | ２４０条後 |
| 傷害結果 | 死亡結果 | |
| なし | ２４１条前＋２４０条前 | ２４１条後 |
| 傷意 | ２４１条前＋２４０条前 | ２４１条後 |
| 殺意 | ２４１条前＋２４０条後＊ | ２４１条前＋２４０条後 |
強盗強姦殺人罪については「強姦と殺人は結びつかない」という観点から２４１条後の単一適用は避け、その一方で刑の不均衡を解消する見地から、強盗殺人の２４０条後を適用する。また、強盗強姦致傷では、前述した強盗致傷との均衡を考慮し、強盗強姦と強盗致傷をあわせる*4。
（３）単一適用説
この立場は、（２）説での「結果の二重評価」を避けるために、故意がある場合でも２４０条・２４１条後を単一適用する。以下のような例となる。
| 傷害結果 | 死亡結果 | |
|---|---|---|
| なし | ２４０条前 | ２４０条後 |
| 傷意 | ２４０条前 | ２４０条後 |
| 殺意 | ２４０条後＊ | ２４０条後 |
| 傷害結果 | 死亡結果 | |
| なし | ２４１条前 | ２４１条後 |
| 傷意 | ２４１条前 | ２４１条後 |
| 殺意 | ２４１条後＊ | ２４１条後 |
しかしここでは、強盗強姦致傷について、強盗致傷と比較した刑の不均衡が生じている。
（つづく）
